Les juges retiennent un faisceau d’indices pour requalifier la sous-traitance en prêt de main d’œuvre illicite et/ou en délit de marchandage. Il convient de bien les connaître et de veiller à la rédaction des contrats mais aussi d’adopter des pratiques conformes.
1) La définition de la mission
La sous-traitance doit correspondre à une prestation bien définie, en termes de description, de tâches, de livrables, de calendrier.
Le sous-traitant doit apporter une véritable valeur ajoutée et la mise à disposition d’un collaborateur doit être un moyen et non une finalité.
Les contractants doivent démontrer que la compétence fournie n’existe pas en interne et échappe à l’activité principale du donneur d’ordres.
Bien entendu, le sous-traitant choisit l’équipe et les compétences qu’il affecte à la mission…
2) Le lien de subordination
… Le sous-traitant choisit l’équipe et les compétences qu’il affecte à la mission en toute indépendance… il garde le contrôle et la direction de son personnel.
Les collaborateurs exécutent la prestation sous la responsabilité, l’autorité du sous-traitant qui désigne un interlocuteur privilégié qui est le seul à communiquer avec le donneur d’ordre.
On pense à éviter que le donneur d’ordre donne des consignes directement aux équipes, qu’il leur remette en main propre les plans du site ou des badges d’accès.
On évite les tableaux des vacances…
3) La rémunération du sous-traitant
La meilleure sécurité est le forfait, mais on sait tous que beaucoup de prestations, surtout sur le long terme, se font en régie. Il convient donc d’être vigilant sur les TJM qui doivent être individualisés en fonction de la technicité des tâches et des profils.
4) Les moyens mis à la disposition du sous-traitant
Il est préférable que le sous-traitant, dans la mesure du possible, dispose de son propre matériel, mais aussi d’espaces de travail dédiés par exemple.
5) L’intégration des équipes
La confusion entre les équipes du donneur d’ordre et du sous-traitant est un grand danger qui mérite plus de vigilance.
On pense aux organigrammes, où les postes ne sont pas identifiés comme occupés par un tiers, les badges, les adresses email, les accès à la cantine, etc.
Les sous-traitants doivent également surveiller les profils de leurs collaborateurs sur les réseaux sociaux : trop souvent les collaborateurs indiquent en référence le nom du client final comme s’il s’agissait de leur employeur.
Pour rappel, tous les contractants encourent une responsabilité en cas de condamnation : le sous-traitant mais aussi le client.